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从法律角度看互联网医疗

字号+ 作者: 龚楠 来源:患者安全论坛 2021-11-01 我要评论

从法律角度看互联网医疗 从2014年卫计委发布《关于推进医疗机构远程医疗服务的意见》,到2015年乌镇互联网医院的设立,再到2016年3月,李斌主任讲话指出的:大力发展远程医疗,通

 
从法律角度看互联网医疗

 

从2014年卫计委发布《关于推进医疗机构远程医疗服务的意见》,到2015年乌镇互联网医院的设立,再到2016年3月,李斌主任讲话指出的:大力发展远程医疗,通过互联网+提升基层诊疗水平。互联网医疗已经成为越来越热点的话题,涉及的领域也从最初的互联网公司开展挂号、导诊、付费等外围服务的范畴,逐步转变为医疗机构开始介入、开始向医学诊疗的核心内容深入,试图通过互联网的手段,为诊疗服务提供便利。

 

那么,从法律角度,我们又该如何看到互联网医疗呢?

 

中国法律制约互联网医疗发展了吗?
 

 

现在大家最容易说的一句话就是:我国当前在互联网医疗领域法律制订严重落后,甚至一定程度上制约了互联网医疗的发展。然后就是各种呼吁:应该尽快完善立法或者制定新的法律规范,来为现在的行为保驾护航。

 

针对这个观点,笔者认为:法律的制定从某种程度上来说,就应该是落后于社会经济发展步伐的,无论是大陆法系还是英美法系,法律在制定的同时,社会经济、科技就已经在发展前进的过程中了;而法律制定时,不可能知道未来,社会经济可能发展到什么情况。因此,从具体法律条款而言,出现滞后是正常的。

 

但法律条款的滞后就必然妨碍法律的适用吗?答案也是否定的。在具体法律条款没有规定的时候,我们需要的是从上位法、或者法律规定的原则去考察,去判断在社会经济生活中应该如何确定行为边界以及参与各方责权利的分配。当然,我并不否认有些法条的规定确实是需要调整的,比如《执业医师法》,但毕竟还有《医师外出会诊管理暂行规定》、五部委在2014年做出的《关于推进和规范医师多点执业的若干意见》等政策性文件作补充,并在事实上通过各地对多点执业问题的逐步摸索和试点,总结经验,为《执业医师法》的修订铺路。

 

因此,笔者认为,从法律的角度去分析当下互联网医疗时,还是应该从基础法律关系的角度着手进行分析,在判断行为是否违反法律法规规定的基础上,分析行为是否会导致社会公共资源的不公平分配、破坏社会的公平性。

 

从法律角度对现有互联网医疗的思考

 

综合各类互联网医疗的商业模式,我们可以假设这样一个场景:

 

深夜,一个小孩出现发热并伴有轻微咳嗽。处于焦虑状态的家长迅速来到电脑前(或者是通过手机)登陆诊室的网页或者手机APP,输入用户名、密码,进入到自己(或孩子)名下的电子病历系统中。家长按照步骤要求,输入孩子当前的体温和不适症状信息,点击“呼叫”。

 

之后,诊室系统自动呼叫全科医生。全科医生被叫醒后,登录诊所系统,与患儿家长展开视频的远程诊疗,可能通过摄像头看到孩子的面容体征、通过呼吸感应的装置听到孩子的呼吸频率、甚至通过远程的听诊系统听到孩子的心跳和呼吸音的状况。全科医生做出了一个基础判断。但是,全科医生不具备儿科的诊疗资质,他还必须通过远程会诊系统呼叫位于另一个城市的儿科医生。

 

儿科医生被系统呼叫唤醒后,登录远程会诊系统,查看了全科医生提供的全部病历信息后,做出了初步判断:孩子可能是普通的感冒,可以先进行退热处置,并开具了退烧药。同时,儿科医生指出,孩子可能烧退后会出现咳嗽加重,并开具了止咳药的处方,告诉家长,如果孩子出现咳嗽加重,再凭此处方去购买药物。如果没有咳嗽加重,就不用再买这个药了。

 

最后,家长通过互联网平台,将退烧药的电子处方提交给药品电商的平台,并完成了网上付费,平台收到后立刻进行线下配送。很快,退烧药到了孩子家中,家长给孩子服用,小儿服用后烧退。过几日,小儿果然出现咳嗽加重的症状,家长再次从药品电商平台凭前几日儿科医生开具的咳嗽药的处方,购买止咳药,给孩子服用。又过数日,孩子痊愈。

 

上述或许是个较为理想的互联网医疗的模式,但这个模式真的就解决了当前医患诊疗过程中各自的痛点了吗?让医生从坐在诊室给患者看病,变为医生坐在电脑前给患者看病,就能缓解目前紧张的医患关系吗?除非在交通极为不便的偏远山区,否则笔者以为,答案是否定的。当然,现实中的互联网医疗,还会有各种各样的模式,因此,还是继续回到法律的角度,笔者从下面几个方面提出问题,供各位读者思考并讨论。

 

 

 
执业地点的法律风险
 

 

根据北京市第二中级人民法院统计,近些年在医疗纠纷当中,患者从非法行医角度要求医疗机构承担责任的纠纷数量越来越多。笔者认为,其中一个根本原因就是:随着医疗技术不断发展、专业性的不断提升,患者想从现有的病历资料中判断医生哪里存在过错越来越难,但患者一方面觉得自己怨、另一方面却不知道医生哪里错了的时候,患方就干脆选择最为便捷的方式,主张医生非法行医,从根本上否定医疗行为的合法性,从而增大自己获得赔偿的机会和比例。

 

这一点恰恰给医疗机构和在医疗领域创业的企业一个提醒

 

当计划去创新的时候,医生执业的合法性是架构设计的必要环节。如果执业合法性都不能给予保障,等于导致了己方的行为从基础就是违法的,一旦出现问题,就必须要承担相应的民事、行政、甚至刑事责任。

 

现在执业医师法的规定可能很死板,但卫生计生部门通过一系列的通知、文件,对医生多点执业、会诊、以及远程诊疗等行为给与了规范,事实上从某种角度确保了医生职业的合法性。而且,近些年深圳作为特区,也开展了医师实行区域注册的试点,即:如果医师的第一执业地点在深圳,那么该医师就可以在深圳范围内任何一家医疗机构展开诊疗活动,而无需再次去卫生计生部门办理多点执业的备案或审批手续。

 

但是,需要我们思考的是:医生的区域注册,如果放到互联网的大背景下,具体应该如何适用?

 

1、是无论医生地理位置身在何地,都可以通过互联网平台给地处深圳的患者看病?

 

2、还是只要医生位于深圳的行政区划范围内,就可以通过深圳医疗机构的互联网平台,给任何地点的患者看病,哪怕患者远在新疆、西藏等?

 

3、亦或是医生和患者都可以不在深圳,只是通过深圳医疗机构的互联网平台展开诊疗活动?

 

4、还有最后一点,医生为患者提供诊疗服务所依赖的互联网平台是否必须为深圳行政区域范围内的医疗机构管理运营的互联网平台?

 

在对《执业医师法》有关医师执业注册问题究竟应该如何调整进行思考时,笔者认为以下几个原则不能改变:

 

第一,调整要保证患者的诊疗安全,医疗行为当中患者的诊疗安全第一位;

 

第二,公平合理性,不能打破社会公平性,北京整顿挂号黄牛,这种行为的存在,破坏了社会公平性分配问题,所以要整顿;

 

第三,定了机制后,保障措施是什么,什么样的有效的保障措施可以促进该机制的发展;

 

第四,参照欧美、日本等发达国家的法律规定,认真研究并结合国情进行思考。

 

 
“亲自诊疗”行为的规范
 
 
 
 

在我国《执业医师法》中针对医生的亲自检查义务有明确的规定,现在也有人抱怨这个规定的落伍与不合时宜,但这个规定真的需要调整吗?如果我们真的认真研究一下欧美发达国家、以及日本、台湾的相关规定,会惊奇的发现,大家都有关于医生亲自检查义务的规定,虽然表述方式各不相同。其实笔者以为需要思考的是:在互联网的概念下,医生通过视频或摄像头对患者进行观察,算不算亲自诊疗?通过可穿戴设备获得的数据,算不算亲自检查?如果算,那么如果由于摄像头的清晰度、或者可穿戴设备的不准确而造成的失误,责任应该如何判定并分担? 

 

 
远程医生的责任承担问题
 

 

在远程诊疗活动中,参与的各方:会诊邀请方的医疗机构、医疗机构内的临床医生、接受邀请方的医疗机构以及提供远程会诊服务的医生,各方之间存在哪些法律关系?如果发生纠纷,责任如何界定?由谁承担?怎么承担?

 

现在最通常的观点是远程医生(包括医疗机构)不承担责任,毕竟会诊服务提供方出具的只是会诊意见、或者与会诊邀请方所进行的只是学术讨论,真正诊疗服务关系仅存在于会诊邀请方与患者之间,因此,如果发生医患纠纷,也应该是由会诊邀请方医疗机构承担相应的责任。

 

笔者以为,这个观点不完全正确。虽然卫生计生委《关于推进医疗机构远程医疗服务的意见》中,有明确规定:邀请方具有患者医学处置权,根据患者临床资料,参考受邀方的诊疗意见作出诊断与治疗决定。这一条似乎是对上述观点给与了很好的背书。但在该文件中同时还有另外两条规定:

 

邀方应…安排具备相应资质和技术能力的医务人员,按照相关法律、法规和诊疗规范的要求,提供远程医疗服务,及时将诊疗意见告知邀请方,并出具由相关医师签名的诊疗意见报告。
 

 
请方和受邀方要按照病历书写及保管有关规定共同完成病历资料,原件由邀请方和受邀方分别归档保存。远程医疗服务相关文书可通过传真、扫描文件及电子签名的电子文件等方式发送。
 

 

从这两条的规定可以看出,远程医生首先必须具备相应的资质要求,而且行医过程中应当符合法律法规、诊疗规范的要求,会诊结束后要签署报告,会诊意见要形成书面文字,要能够溯源。

 

上述规定,事实上是对远程诊疗活动参与各方的一个保护性条款。一旦发生医患纠纷,这些病历记录、会诊意见等,都可以作为判断责任的依据,与患者的临床病例一样,成为法庭上判断参与各方是否存在过错的重要证据。因此,医师如果参与远程的相关诊疗活动,一定要注意病历资料的完善工作,切不可忽视。

 

 
电子处方的法律风险
 

 

在《电子病历管理规范(试行)》这份文件中,对电子病历有着明确的定义,即:是指医务人员在医疗活动过程中,使用医疗机构信息系统生成的文字、符号、图表、图形、数据、影像等数字化信息,并能实现存储、管理、传输和重现的医疗记录,是病历的一种记录形式。

 

其实总结来说,电子病历就是必须要满足下述三个基本要素,缺一不可:
 
1
可靠的数字签名;
2
可信的时间戳;
3
规范的管理使用。
 

 

如果说电子病历的更多的局限在医疗机构内,那么电子处方恐怕就与众多的互联网企业、开展远程医疗的医疗机构密切相关了。同样,先来看一下电子处方的性质,笔者以为,电子处方虽然被单独列出并常被体积,但究其本质,电子处方就是电子病历的一部分。如果把处方想成住院当中的医嘱单的话,“电子处方属于电子病历一部分”这个概念就容易理解了。既然电子病历必须符合刚才说的三个要素,那么很明显,为了无纸化办公,导出来的HIS处方,不是真正的电子处方。

 

 

乌镇互联网医院这个电子处方,就是真正意义上的电子处方。这张处方的左上角特别注明“本处方有王建安电子签名”,这是一个电子签名的戳;处方下面医师、药师和复核药师处,均采用了乌镇互联网医院电子专用章,形式上非常规范。认真学习这份电子处方,可以更好的理解什么是真正意义上的电子处方。

 

明白电子处方的概念之后,其实最大的问题,就是电子处方的数据传输和数据安全问题:

 

1、 医院开出了电子处方之后,患者如果到药店买或者网上配送平台,在使用这个电子处方之后怎么作废;

 

2、 电子处方中包含患者的身份信息、隐私信息、用药信息等大量的数据信息,如何确保这些数据在传输过程中的安全问题;

 

3、 电子处方如何有效实现医保衔接、报销问题?如何避免可能出现的信用风险?

 

 
互联网医疗的其他风险
 

 

大数据是现在大家都在说的一件事儿,很多人在谈及互联网医疗发展的时候,都会提到大数据的问题。

 

但从法律角度,笔者认为需要考虑的是:

 

1、数据信息来源所有权归谁?

 

2、基于来源形成的数据的所有权、使用权归谁?

 

3、基于这些数据形成的利益分配怎样实现?这些都是需要更多探索和考量。

 

同时,大数据语境下,数据的合法性与安全性同样是不容小觑的问题。

 

还有精准医疗,基因数据保护问题同样不容忽视。基因数据的保护,不仅是基于检测所形成的数据库,而且还包括用于检测基因所采集的样本的处置问题。

 

最后还有未成年人特殊保护问题。偶然有一次,从广播里听到,某个APP的宣传口号是家长可以送给孩子一份基因检测作为人生的礼物。笔者认为这一点非常可怕。家长作为未成年人的监护人,应该从保护未成年人权利和安全成长的角度,来决定是否给未成年人采取某项措施或检查。而基因检测事实上可能会给未成年人带来不可预知的风险,一方面是由于家长可能不能正确认识检测结果而引发的风险,另一方面是基因检测结果的安全问题引发的风险。笔者在此不想过多赘述,只是希望提出这个问题,供大家讨论,也希望能够获得更多对的人的思考:对未成年人的基因检测、免疫检测是否应当局限在“以疾病治疗为目的”这个概念之下? 

 

 
后记
 

当下的中国,每当出现一个新的问题的时候,大家就喜欢说:法律如何不健全、规范如何不到位。各种分析之后,最后的结论必然是:尽快推出该领域的一部新的法律。但笔者以为,比制定法律更重要的,还是需要认清该行业中,各方参与人员之间法律关系的基本属性,然后再认真分析现有法律规范是否可以适用。在没有直接的法条规定时,看一看上位法有无原则性的规定,是否可以适用,应该如何适用等。或许有的问题的确需要法律规范的整合、调整,我也不反对新的法律规范的制定和推出,但必须以真正需要为基本前提,而不是为了迎合受众的喜好进行呼吁。

 

当下中国在互联网医疗领域,政策其实还是很开放的。我国互联网医疗的发展,放眼全球都不算是落后的,甚至在某些方面都是超前的。这种局面的形成,与中国医疗水平分布不均、医疗需求日益增长有着密不可分的联系。但同时,中国还面临着医患关系日益紧张的局面。因此,保护医生合法权益、确保医疗质量安全是必须同时考量的两个问题。无论是业务模式的创新,还是对法律规范完善工作的推动,都必须以这两点为根本思考点。

 

虽然本文提出了一些对互联网医疗的思考,在有的问题上似乎也泼了冷水,但笔者也确实看到很多非常好的互联网医疗领域的企业,正在踏踏实实的缓步向前推动,真心洗完更能够为服务范围内的百姓办好医疗这点儿事儿。所以,必须声明,笔者不反对互联网医疗,也希望有更多工匠精神的人能够在这个领域深耕。提出问题,也是为了行业更好的发展,仅此而已。

 

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